杨军军

中山大学法学院硕士研究生/北京盈科（杭州）律师事务所律师

摘要:司法认定中对帮助毁灭证据罪、窝藏罪的认定存在较多的争议，对这两个罪名的犯罪构成要件进行认定时要重点对“当事人”、“犯罪的人”进行分析、解释；在司法认定时如何正确运用“期待可能性理论”和“亲亲相隐”原理从而对帮助毁灭证据罪、窝藏罪的共犯的“出罪”和“减轻罪责”起到应有的作用。本文结合司法实践中的案例来分析“期待可能性理论”和“亲亲相隐”原则的运用中存在的问题。

关键词：窝藏罪；帮助毁灭证据罪；期待可能性；亲亲相隐

我国《刑法》第三百零七条、第三百一十条分别规定了帮助毁灭证据罪、窝藏罪，关于这两个罪名刑法的规定较为简单，但在司法认定中对此两罪名的认定却存在很多争议。本文以笔者自己亲办的郑某奇等31人涉恶案件中的帮助毁灭证据罪、窝藏罪的认定为例，结合“亲亲相隐”传统和期待可能性理论对该案的认定进行分析研究，以期起到理论指导实践的作用。

一、帮助毁灭证据罪、窝藏罪的刑法规定和犯罪构成分析。

各刑事犯罪的认定必须以刑法的规定为出发点，在坚持罪刑法定原则的提前下正确地对“构成要件符合性”和违法性做出判断。

（一）刑法之规定。帮助毁灭证据罪和窝藏罪侵害的法益均为司法秩序《中华人民共和国刑法》（以下简称：我国刑法）第三百零七条第二款规定：帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；我国刑法第三百一十条第一款规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（二）帮助毁灭证据罪犯罪构成要件分析。帮助毁灭证据罪为一般主体，年满16周岁。本罪的“当事人”一般应为刑事诉讼中的当事人。我国刑法理论的通说认为：“当事人”应为刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼中的当事人，但又学者认为应将“当事人”解释为刑事诉讼中的当事人为宜，如张明楷认为，在民事诉讼中，行为人帮助被告毁灭被告持有的对原告有利的证据的，应当是不构成任何犯罪的。 帮助当事人毁灭证据的行为，可以在诉讼活动中发生，也可以发生诉讼活动前，假如只将行为发生的时间限定在诉讼活动中，则有违本罪的立法目的，在案件被公安机关追诉前的帮助毁灭证据行为理应受到本条刑法条文的调整，我们不能对“当事人”进行片面的文理解释，应结合立法目的进行解释。至于被帮助的当事人是否真正构成犯罪，一般情况也不影响本罪的认定，但毁灭与犯罪无关的证据时，不构成本罪，譬如毁灭“他人发生同性行为”的证据，不可能构成本罪。本罪中当事人是否包括以自己为其他犯罪主体的情况，理论和实践界均认为不应该包括“自己”，毁灭自己犯罪证据的行为明显不具有期待可能性。另外一种情形，毁灭自己和他人共同犯罪的证据，能否构成本罪主要看被毁灭证据在客观上是否仅对其他当事人（共犯）起到被追诉、被判刑的作用；假如被毁灭的证据对自己完全不起作用只对其他共犯起作用，那么该毁灭证据的人就具备期待作出不毁灭证据的可能性，那仍然可以认定构成本罪。

（三）窝藏罪犯罪构成要件分析。我国刑法第三百一十条界定了窝藏、包庇罪，该罪名为选择性罪名。该罪的主体也与帮助毁灭证据罪一致，均为一般主体。窝藏罪的行为构成要件为：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。对该罪进行认定时，关键要对该处的“犯罪的人”作出正确的理解和判断。

笔者认为该罪的“犯罪的人”应与帮助毁灭证据罪中的被帮助对象“当事人”的理解保持一致。学界围绕“犯罪的人”的不同理解，存在三种不同的观点：有人认为，“犯罪的人”仅指真正的犯罪人，必须是在其后的审判程序中被判决有罪的人；另外的观点认为，只要已经作为犯罪嫌疑人被列入立案侦查对象就是“犯罪的人”；第三种观点要求从客观上看犯罪嫌疑浓厚的人才是“犯罪的人”。笔者认为上述观点在司法实践中单独运用均会存在相应的问题，应当结合本罪所保护的法益，对“犯罪的人”作出正确的界定，该处的“犯罪的人”应包含以下这些人：一为确实真正犯罪的人（最终也被法院判决确定有罪的人）；二为已经被侦查机关列侦查的犯罪嫌疑人；三为已经被侦查、起诉，但最终又被法院确定无罪的人；四是也应该包括一些欠缺责任要素的未成年人、精神病人。除了上述四类人外，对于行为人明知他人根本不存在犯罪事实，但却存在公安、司法机关违法办案人员迫害的情形，由此对他人进行“窝藏”的，不应被认定窝藏犯罪，而是合法、合理地帮助他人自救的行为。

司法实践中还存在一类同案犯相互窝藏的、直系亲属对“犯罪的人”进行窝藏的行为，该如何定罪量刑的问题。笔者将在下一章中，结合“亲亲相隐”古代司法传统和期待可能性理论对此作出分析。

二、“亲亲相隐”与期待可能性理论。

（一）“亲亲相隐”。孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中”的论断是“亲亲相隐”原则的最初描述；其后西汉时期的人们直接将该原则用于审理案件，随后又在不同的朝代得到了发展和维持；新中国建立后“亲亲相隐”原则被作为封建糟粕思想被废除。“亲亲相隐”作为我国历史上各朝的一项重要法律制度，讲得是，在一定范围的亲属之间可以相互隐匿犯罪，而不受国家司法的追究，反而如果在一定范围内亲属告发亲人犯罪，告发的人反而应当被追责判刑。如窝藏亲人、帮助亲人毁灭证据等行为在特定时代是不应该被认定为构成犯罪。

自新中国建立直至我国1997年《刑法》出台，也没有将此“亲亲相隐”的原则恢复。对此制度，我国法学界和哲学界均有不同的论道。有的学者认为“亲亲相隐”具有合理性，应结合目前的司法实际情况，逐步实现一定范围内的亲属之间的“相隐”权。笔者赞同这部分学者的观点，认为“亲亲相隐”原则在一定程度上同时符合期待可能性理论。

（二）期待可能性理论。期待可能性理论起源德国“癖马”案，马夫在告知了马车雇主该马存在“病态”的情况下，马夫要求雇主换马，雇主却没有听取马夫的意见，反而以解雇威胁马夫。一日，雇主喊马夫照常出马，后来该马毛病发作，致使马夫无法控制住该马车，致使雇主受伤。后本案经帝国法院判决，认为马夫在被以解聘威胁后没有存在作出合法行为的可能性。该案例也成为德国刑法的期待可能性理论起源。后该理论广泛被世界各国所应用。

我国目前的刑事立法没有正式地将“期待可能性”字样在刑法典中明确下来，但是部分刑法条文涵射出该理论的存在。如不可抗力或无法预见损害结果时，不期待人们作出适法行为，该种情况被认为不是犯罪。另外我国学界和司法界对待“帮助毁灭证据罪”、“窝藏罪”均将本人排除在构罪范围之内，认为本人不具备期待可能性。同时我国也已经对共犯之间相互帮助毁灭证据、窝藏的行为进行初步的理论探讨和实践。福建省福州市中级人民法院黄宇等人涉黑案件的刑事判决书就有以下的论断：黄宇作为林某1伤害案的共犯，其藏匿共犯卢圣洲等人的行为，不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为。

期待可能性理论在立法上如何建立完善、在司法实践中如何正确应用，并非一项易事。如上所述的“亲亲相隐”原则，亲人隐匿犯罪的亲人、亲人帮助毁灭亲人犯罪的证据，从人伦道义上来讲，其期待作出合法行为的可能性确实在一定程度上是降低的，“法不强人所难”，笔者认为即使目前我国无法恢复“亲亲相隐”原则，也应当在司法实务中以法官自由裁量权的刑式对其减轻、从轻处罚。

综上笔者认为，期待可能性理论在窝藏、帮助毁灭证据等妨害司法活动犯罪认定中可以起到“出罪”、“减轻罪责”的功能。具体如何使用使用此两项功能，应当根据我国司法实际情况，由法官依法、依情行使自由裁量权；当然在今后的立法和司法中完善、明确“期待可能性理论”的具体应用情形，是立法和司法坚持“罪刑法定”原则的最佳路线。

三、关于郑某奇等人窝藏罪、帮助毁灭证据罪的认定

（一）案情简介及法院的判决情况。

甘肃省古某县人民检察院指控左某全、朱某2等8人在经营“皇家假期休闲中心”时存在组织卖淫的情形，郑某奇（系朱某2的外甥）、王某涵、朱某梅等15人作为休闲中心受雇人员，存在协助组织卖淫行为，另起诉书指控郑某奇、王某涵同时存在案发后为朱某2转移15万元经营收入用于逃避公安机关抓捕，妨碍了司法活动，其行为构成窝藏罪；同时还指控王某庆（系朱某2的妻子）为朱某2提供手机电话卡，以逃避侦查的行为，构成窝藏罪。再而，起诉书还指控王某涵、朱某梅、郑某奇存在帮助毁灭“洗浴中心”单据的行为，构成帮助毁灭证据罪。

法院判决情况：古良县人民法院经审理认为：左某全、朱某2等八人构成组织卖淫罪，分别判处十年至十三年不等的有期徒刑；郑某奇、王某涵、朱某梅等15人构成协助组织卖淫罪分别判处一年六个月至三年六个月不等有期徒刑；王某涵、郑某奇、王某庆构成窝藏罪，分别判处了一年的有期徒刑。同时认为郑某奇、王某涵、朱某梅三人毁灭单据的事实不清，并且三被告人并非专门为他人毁灭证据以妨碍司法活动，不具备期待可能性，依法不构成帮助毁灭证据罪。

（三）判决影射出的理论基础及存在的问题探讨。我们姑且认为组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的判决是正确无误的，我们主要探讨法院对本案帮助毁灭证据罪、窝藏罪的定罪量刑是否正确、合适。

首先，法院认为郑某奇、王某涵、朱某梅不构成帮助毁灭证据罪，是基于三人是在毁灭自己犯罪的证据，这些服务单并不能成为郑某奇构成协助组织卖淫的证据，郑某奇在本案中只是洗浴中心的采购员，三人烧毁的单据也不是采购单而是洗浴中心为客人提供服务的结算单据，此这些单据并不能证明郑某奇构成协助组织卖淫罪。古某县人民法院的判案逻辑应当是如此，郑某奇、朱某梅、王某涵等15人与被判组织卖淫罪的8人应当是广义上的共犯关系，虽然我国刑法已经将协助组织卖淫罪从犯正犯化了，但这23人仍为共犯关系。郑某奇等三人烧毁的证据是能够证明该洗浴中心存在组织卖淫活动的证据，在包括这些被烧毁的单据等证据支持下，只有上述8人的行为被认定为构成组织卖淫罪，才有将郑某奇认定构成协助组织卖淫罪的可能性，所以说上述被毁灭的证据也是郑某奇构罪的证据，烧毁能证明自己有罪的证据当然不具备期待可能性，不应该被认定为犯罪。此为法院不判决郑某奇三人不构成帮助毁灭证据罪的理论基础。

其次，认定王某涵和郑某奇构成窝藏罪就不见得是正确的。首先如上所析，参与协助组织卖淫的被告人与参与组织卖淫行为的被告人是共犯的关系，共犯中一人或几人为其他共犯提供资金供其藏匿以使逃避侦查的行为，也不应该具备期待可能性。如福建省福州市中级人民法院作出的黄宇等人涉黑案件中，黄宇不具备不窝藏同案犯的期待可能性，同样本案中王某涵和郑某奇也不具备不窝藏同案被告朱某2的期待可能性，两人缺乏有责性，理应不被追责。

复次，让法院作出郑某奇、王某涵不构成窝藏罪的判决存在困难，那本案对郑某奇的量刑也显然是不科学的，郑某奇、王某涵在提供窝藏行为时所起的作用相当，郑某奇系本案主犯朱某2的亲外甥，其拒绝窝藏请求的期待可能性明显比王某涵要小，其罪责应当比王某涵要小，人民法院对其的量刑应当轻于王某涵。另外考虑到“亲亲相隐”的原则，就窝藏罪对郑某奇、王某庆（此两人其中一人为朱某2的外甥、一人为朱某2的妻子）与王某涵一样均判处一年的有期徒刑不尽合理。这也是法官在判决并没有采纳“亲亲相隐”原则进行判案的结果。

小结

    我国对帮助毁灭证据罪、窝藏罪等妨害司法活动犯罪的认定，对期待可能性理论和“亲亲相隐”原理的依赖度较低，而且也存在一些不合理认定的情形。这也是笔者写这篇文章的初衷，期待我国立法能正式确认“期待可能性”理论和“亲亲相隐”的法律地位，以此来达到各地司法协调一致的效果。

【参考文献】

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