目前世界上绝大多数国家的刑法都已经发展到具备自由保障机能了，所谓“自由保障机能”讲的是：刑法具有通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国家滥用权力的伤害，进而保障国民的个人自由及其他利益的机能。换句话说，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民的同时，也保障犯罪人自身的自由。

这种自由保障机能其起源于罪刑法定原则。我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。


目前司法实践中存在部分黑恶案件的处罚，没有严格遵守罪刑法定原则。我国刑法294条规定黑社会性质的组织应当同时具备四个特征,其中第三个特征为“行为特征”--即以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;......

虽然2009年、2015年的座谈会纪要、2018年的指导意见对四个特征大篇幅的描述，但是却没有对“欺压、残害群众”作出相应的解释。“欺压群众”这很好理解，实践中也不存在争议，关键是“残害群众”一词该如何解释。刑法学其实即是一门关于刑法解释的学科，其中有很多解释方法，但是各种解释方法排第一位的是“文理解释”，何为“文理解释”呢？文理解释就是对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释，即为字面上的解释。那么“残害”一词该做什么样的解释，这也关系到一大批案件的定性。本人从字典上查到“残害”的意思为：指残杀、迫害，可以说“残害”一词其暴力性非常明显；2018年《指导意见》讲到：黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三）项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

司法实践中，很多司法机关办案人员没有正确理解上述指导意见的精神，从而将大批量的暴力性完全没有达到一定程度的“套路贷”、“软暴力”案件定性为“黑社会性质组织案件”，这些被错误定性的案件中没有一起人身伤害达到重伤或死亡的，同时这些组织成员在聚集前、聚集后也从没有在群众面前表现出他们的“暴力性”，从来也不存在枪案、刀伤等重伤害群众之事。在开始走上违法犯罪活动后（所谓的犯罪组织聚集或成立后），他们也是只是实施了一些阻门施工、扣车敲诈、摆放哀乐等常规的软暴力行为，另加一些偶发的寻衅滋事、聚众斗殴、故意伤害致人轻伤等轻微暴力案件，他们实施的违法犯罪活动自始至终不存在以之前“扬名在外的暴力性”为后盾。在这些案件中“扬名在外的暴力性、群众都怕他们的说法”是莫须有的。对于这些案件将他们拔高认定为“黑社会性质组织犯罪”是不符合刑法二百九十四条之规定的，是违背罪刑法定原则的。2018《指导意见》的定位是不能与刑法二百九十四条相违背的，《座谈会纪要》、《指导意见》一定程度上来讲他们是针对“打黑除恶”、“扫黑除恶”斗争而出台的刑事政策；刑事政策也是在法律所控制的范围内才起到其应有的作用的。


综上，笔者认为，涉黑案件中犯罪行为不符合“残害群众”这个犯罪构成要件重要因素、暴力性明显不足或以暴力为后盾特征不明显的，这个时候一定要坚守“罪刑法定原则”，不应将他们定性为涉黑案件，顶多也就是涉恶案件。“扫黑除恶”决心不动摇的同时，也要做到“依法”扫黑除恶，权力应该在法律框架内正确运行。